A Teoria da Justiça de John Rawls: um breve resumo crítico.

Voltando ao tema das Teorias da Justiça [para uma introdução, vide um dos primeiros posts meus clicando aqui. Aliás, sobre o interesse no estudo da “Justiça”, vide este outro post], vale a pena falar um pouco sobre o pensamento de John Rawls. [Para uma abordagem mais aprofundada, com as devidas citações, indico o meu livro BOLLMANN, Vilian. revidência e Justiça: o Direito Previdenciário no Brasil sob o enfoque da Teoria da Justiça de Aristóteles. Curitiba: Juruá, 2009; ou então o original RAWLS, John. Uma Teoria da Justiça. 2ª ed. Tradução de Almiro Pisetta e Lenita Maria Rímoli Esteves. São Paulo: Martins Fontes, 2002 ou o livro sobre o referido pensador OLIVEIRA, Nythamar de. Rawls. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2003. 74 p.]

A “Justiça como Eqüidade” é a Teoria da Justiça de John Rawls sobre a qual gira boa parte das discussões da filosofia política contemporânea, especialmente quanto ao tema da desigualdade ou distribuição de renda.

Para abordar este tema, vou tentar responder rapidamente a três questões. O que legitimaria ou fundamentaria os princípios de justiça que ele apontou ? Qual o pensamento de Rawls ? Quais as principais críticas que se pode fazer ao pensamento de Rawls ?

Comecemos pela origem ou tentativa de explicação de onde surgiriam os princípios de ação que dão os contornos à idéia de Justiça de Rawls.

Rawls constrói os princípios de Justiça a partir de uma situação imaginária chamada de “Posição Original”. Ela é um exercício criativo no qual Rawls imagina como as pessoas escolheriam as regras sobre a Sociedade se estas mesmas pessoas fossem almas desencarnadas, racionais, mas fora de qualquer corpo físico e não soubessem quais são as suas habilidades e capacidades e nem quais habilidades são desejáveis no mundo. Esta situação hipotética seria mais ou menos como se as almas dos futuros recém-nascidos estivessem numa sala de espera e discutissem entre si quais seriam as regras aceitáveis para o mundo para o qual irão. Em outras palavras, as pessoas estariam sob um véu de ignorância e não saberiam quais são as suas predisposições naturais e morais. Ou seja: formariam um consenso e escolheriam princípios de justiça abstraindo dos recursos, vantagens e desvantagens concretas

Para Rawls, eles chegariam a acordo sobre como fazer uma estrutura básica da Sociedade. Mesmo que cada um estivesse interessado em promover os seus próprios interesses, todos eles aceitariam a igualdade como norma para definir a sua associação.

Portanto, respondendo à primeira pergunta, Rawls legitima e fundamenta os princípios que exporá em sua obra sob duas premissas fundamentais: a primeira, explícita, a de que o seres são racionais e motivados por seus próprios interesses (independente de quais sejam e de se eles realmente sabem quais são ou serão estes interesses), a segunda, não tão explícita, a de que todos aceitam o postulado da igualdade, ainda que para não serem prejudicados.

Logo, o importante não discutir se esta situação imaginária da  “posição original” é ou não possível, mas sim discutir se o mundo real pode construir princípios fundados na igualdade e no interesse próprio de cada um (que é o de ter mais bens sociais dos que os outros). E mais: saber se, aceitas estas premissas, estes postulados levariam, ou não, aos princípios de Rawls.

Passemos então à segunda pergunta: quais os princípios de Justiça sugeridos por Rawls ?

Para Rawls, os princípios decorrem de uma visão mais geral na qual os valores sociais da liberdade e oportunidade, renda e riqueza, e auto-estima devem ser distribuídos igualmente, salvo se alguma desigualdade for benéfica para todos. Ou seja, a injustiça seria uma desigualdade que não beneficia a todos .

A partir daí, Rawls formula a versão inicial de seus princípios de justiça:

Primeiro: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de liberdades básicas iguais que seja compatível com um sistema semelhante de liberdades para as outras.
Segundo: as desigualdades sociais e econômicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) ordenadas como vantajosas para todos dentro dos limites do razoável, e (b) vinculadas a posições e cargos acessíveis a todos .

O primeiro princípio leva a uma igualdade de liberdades – que, como vimos, é um pressuposto teórico de Rawls.

O segundo princípio é o chamado Princípio da Diferença. Ele é o segundo em ordem a ser atendido. Na sua versão inicial ele tem a seguinte expressão: “as desigualdades sociais e econômicas devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) ordenadas como vantajosas para todos dentro dos limites do razoável, e (b) vinculadas a posições e cargos acessíveis a todos”. Rawls aponta que pelo menos duas expressões utilizadas (“vantajosas para todos” e “igualmente abertas”) são ambíguas, cada uma gerando duas interpretações – e isto consumiria várias páginas aqui do Post (remeto os interessados às obras acima citadas para maiores detalhes).

O importante e crucial é que Rawls apresenta quatro possibilidades de se entender o Princípio da Diferença e, após discorrer sobre as diferenças entre a “eficiência” e a “equidade”, ele argumenta que cada indivíduo, preferindo ter mais bens do que menos, acharia sensato iniciar a distribuição dos bens de forma igual para todos, evitando, assim, ficar com menos; mas, em seguida, como as desigualdades são inerentes às comunidades (seja em função das diferenças de capacidades, seja diante da necessidade de maximizar a eficiência das estruturas econômicas e sociais), prevendo que elas ocorrerão, as pessoas exerceriam uma espécie de antecipação do direito de veto às situações que implicariam seus prejuízos e incluem o segundo princípio, com a seguinte redação:

“Segundo Princípio
As desigualdades econômicas e sociais devem ser ordenadas de tal modo que, ao mesmo tempo:
(a) tragam maior benefício possível para os menos favorecidos, obedecendo as restrições do princípio da poupança justa, e
(b) sejam vinculadas a cargos e posições abertos a todos em condições de igualdade eqüitativa de oportunidades.
Primeira Regra de Prioridade (A Prioridade da Liberdade)
Os princípios de justiça devem ser classificados em ordem lexical e, portanto, as liberdades básicas só podem ser restringidas em nome da liberdade. Existem dois casos: (a) uma redução da liberdade deve fortalecer o sistema total das liberdades partilhadas por todos; (b) uma liberdade desigual deve ser aceitável para aqueles que têm liberdade menor.
Segunda Regra de Prioridade (A Prioridade da Justiça sobre a Eficiência e sobre o Bem-Estar)
O segundo princípio de justiça é lexicamente anterior ao princípio da eficiência e ao princípio da maximização da soma de vantagens; e a igualdade eqüitativa de oportunidades é anterior ao princípio da diferença. Existem dois casos: (a) uma desigualdade de oportunidades deve aumentar as oportunidades daqueles que têm uma oportunidade menor; (b) uma taxa excessiva de poupança deve, avaliados todos os fatores, tudo é somado, mitigar as dificuldades dos que carregam esse fardo”.

Quais seriam as críticas possíveis para estes princípios ?

A primeira é que eles partem de pressupostos que não necessariamente são universais (igualdade e liberdade), pois há sociedades contemporâneas que talvez privilegiem outros valores sobre estes (o coletivo ? a religião ?).

Vencida esta crítica, a segunda é que a sua teoria não é para ação das pessoas no seu dia a dia, mas sim para que sejam criadas e avaliadas as instituições políticas e sociais.

Há um terceiro tipo de crítica que o próprio Rawls responde: são aqueles que opõem valores éticos mínimos como a dignidade da pessoa humana, que, segundo os críticos, deveriam ser observados. Porém, Rawls sustenta que, na posição original, as pessoas não teriam ainda senso moral quanto a qual seriam os seus objetivos. Além disso, ele evitou utilizar princípios que poderiam ser contestados, recusando outros valores. Porém, ele aponta que, embora os princípios de justiça não sejam fundamentados na dignidade da pessoa, eles servem para interpretá-la, já que estaria implícita na ordenação lexical daqueles.

Um quarto tipo de crítica tem como objeto a situação da posição original, seja porque é uma uma situação puramente hipotética utilizada por Rawls como equivalente ao Estado de Natureza, seja porque ela parte de alguns pressupostos de igualdade entre as pessoas e de um processo de escolha democrático e com chances iguais para todos. Esta crítica é parcial, pois a posição original é um argumento instrumental desnecessário, já que a estrutura dos princípios de justiça elaborados por Rawls seriam uma decorrência necessária da racionalidade. Apesar disso, outras circunstâncias, situações e problemas específicos podem levar a outras teorias da justiça decorrentes da racionalidade; ou seja, não é evidente que dessa posição original de Rawls surgiriam os princípios por ele deduzidos. A escolha dos princípios decorrentes da Posição original dependem de fatores políticos (como a sociedade funcionaria) e da ideologia do teórico (especialmente sobre a sua concepção acerca da psicologia humana). Assim, conforme os valores do autor, a posição original poderia gerar resultados diferentes, surgindo, por exemplo, o Estado Mínimo (Nozick), o Utilitarismo, o Seguro de saúde e social (Dworkin) ou a anarquia (Robert Paul Wolff).

Um quinto tipo de crítica é o fato de que uma teoria “ex ante” aplicável a sujeitos abstratos não representa uma teoria da justiça “ex post” que seria tomada por sujeitos concretos e reais, até porque as escolhas e julgamentos racionais não podem ser feitos por quem ignora a existência dos demais, como se fossem “zumbis egoístas”.

De qualquer sorte, historicamente falando, a obra de Rawls fez renascer o interesse da Filosofia Política sobre a questão da Justiça e suscitou diversos debates, tornando mais claros os argumentos em prol ou contra certas visões de sociedade.

Políticas públicas, Direitos Fundamentais e os limites da atuação do Poder Judiciário

Cada vez mais o Judiciário vem sendo chamado a resolver tensões e problemas da Sociedade para os quais a Constituição prometeu soluções, tais como a erradicação da pobreza (art. 3º, III), o desenvolvimento nacional (art. 3º, II) e a promoção do bem a todos (art. 3º, IV). Porém, quais os limites dessas intervenções ? O Judiciário pode resolver qualquer problema ? Há choque com o princípio democrático ? Poderia haver uma exagerada invasão nas atribuições que seriam do Executivo e ao Legislativo ? O Judiciário pode criar Políticas Públicas ou apenas controlá-las ?

Há algum tempo atrás, como fruto do currículo permanente de aprimoração dos Juízes Federais da Quarta Região, elaborei um artigo no qual tentei apontar algumas direções para responder às perguntas acima indicadas, que agora exponho, de forma resumida (e tentando fugir do Juridiquês) aqui neste espaço virtual [para o artigo com as citações doutrinárias, remeto o leitor a BOLLMANN, V. . Políticas Públicas, Direitos Fundamentais e os limites da atuação do Poder Judiciário. In: VAZ, Paulo Afonso Brum; SCHÄFER, Jairo Gilberto.. (Org.). Curso modular de Direito Constitucional. 1ed.Florianópolis: Conceito Editorial, 2008, v. , p. 591-612.].

A minha proposta, que agora exponho resumida, é a de que, no caso de políticas públicas que implicam ordens para que o Estado conceda prestações positivas (obrigações de fazer, entregar coisa certa ou pagar), os juízes devem observar dois enfoques: [1] o primeiro, de cunho substantivo, para garantir [1.a] direitos fundamentais que asseguram um mínimo essencial ou [1.b] que decorram diretamente da Constituição (ou seja, tenham os contornos claramente estipulados no texto constitucional) e o segundo [2] de caráter procedimental, ou seja, controlando direitos instrumentais decorrentes do procedimento de criação e execução de políticas públicas.

Para chegar nesta proposta, parto do seguinte conjunto de perguntas, cada uma delas surgindo da resposta da anterior:

[a] Qual o conceito de Políticas públicas ? 

[b] O Judiciário pode criar Políticas Públicas ou apenas controlá-las ? Quais os limites dessas intervenções do Judiciário ?  Poderia haver uma exagerada invasão nas atribuições que seriam do Executivo e ao Legislativo ?

[c] Qual a relação entre Direito e Política ?

[d] Como os direitos fundamentais podem justificar criação e controle de políticas públicas pelo Judiciário?

[e] Qual seria o mínimo essencial que requerem prestações estatais para dizer que a Dignidade da Pessoa Humana está atendida ?

Portanto, inicio com o conceito de Políticas Públicas como um conjunto de medidas e atos administrativos estatais que, mediante intervenção na sociedade, buscam atingir certos fins gerais ou setoriais ligados aos direitos sociais, compreendendo não só a execução das medidas em si, mas também o processo político de escolha das prioridades para o governo, considerando serem limitados os recursos públicos.

Essa noção de Políticas Públicas está ligada a quatro elementos fundamentais: [1] a realização de metas ou fins; [2] a utilização de meios ou instrumentos legais; e [3] a temporalidade, ou seja, o fato de a atuação estatal prolongar-se no tempo, seja por períodos certos e determinados, seja por prazos indetermináveis “a priori”; e [4] representarem escolhas políticas sobre como alocar recursos públicos, isto é, decidem como deve ser gasto o dinheiro arrecadado com impostos.

Por afetar os fins que são realizados e implicar pronunciamentos sobre o teor de decisões coletivas vinculativas, o exame da atuação judiciária no âmbito das políticas públicas tem passar pelo exame da relação entre Política e Direito.

No período posterior às guerras mundiais, as Constituições passaram a ter um papel fundamental de garantir direitos fundamentais e, a partir disso, passaram também a redefinir o papel dos poderes do Estado, em especial com a evolução do Estado de Bem-Estar, levando a um Judiciário cada vez mais atuante no jogo político.

De fato, as Constituições incluíram conceitos jurídicos indeterminados, princípios dirigentes dando metas e finalidades às ações de Estado, ampliação da defesa dos direitos fundamentais e propiciaram a massificação da tutela jurídica nos conflitos coletivos, transformando o Judiciário em uma alternativa para o exercício do jogo político.

Este aumento do papel do Judiciário gerou diversas indagações, tais como: qual a relação entre Direito e Política ? Como o Direito pode constituir a Sociedade ? [Aliás, sobre a questão do conceito de Política, vide post anterior clicando aqui]

As respostas a essas perguntas têm sido classificadas em dois eixos: procedimentalismo e substancialismo.

Para o Procedimentalismo, a Constituição não deveria garantir uma suposta ordem de valores e o Judiciário não pode preencher o espaço interpretativo com seus juízos morais ou políticos. Segundo esta perspectiva, a Democracia não se funda em conteúdos substantivos, mas sim em procedimentos que asseguram a formação democrática da opinião e da vontade, ou seja, a Democracia é um conjunto de regras que permite a livre formação da das decisões coletivas e o papel do Judiciário é o de assegurar a liberdade deste processo.

Em posição contrária, no eixo substancialista, defende-se que cabe ao Judiciário o papel de garantir direitos fundamentais mesmo contra eventuais maiorias, cumprindo o contrato social dentro de um constitucionalismo dirigente. No caso brasileiro, a vertente substancialista defende que a desfiguração do poder legislativo e o baixa organização da Sociedade Civil (decorrente de décadas de repressão ao associativismo) geraram a necessidade de se utilizar o Judiciário e a Constituição como instrumentos para cumprir os direitos fundamentais e sociais.

Porém, tanto procedimentalistas quanto substancialistas reconhecem o valor intrínseco dos direitos fundamentais. Nem mesmo os procedimentalistas afastam a necessidade de observar os direitos humanos consagrados expressamente nas Constituições como fundamentais à Sociedade.

Logo, estes poderiam sugerir uma resposta conciliatória, já que formam uma espécie de consenso mínimo sobre o qual não haveria oposição. Assim, a questão é saber de que forma esses direitos fundamentais podem servir de parâmetro para esta solução, pois podem servir de ponte para ligar as duas visões aparentemente contrárias. Por isso a necessidade de um exame desta temática, usando-a como limite e fundamento da própria atuação judicial.

Ou seja, supera-se a questão "qual a relação entre Direito e Política?" para a pergunta "como os direitos fundamentais podem justificar criação e controle de políticas públicas pelo Judiciário?".

Os direitos fundamentais podem ser vistos sob dois ângulos: como direitos subjetivos individuais (interesses particulares quando vistos sob o ângulo do cidadão) e como elementos objetivos fundamentais (decisões tomadas pelo constituinte que valorizam aspectos da vida de cada um, independente de quem seja, gerando, um conjunto de diretrizes para os órgãos legislativos, judiciários e executivos que retiram parte do poder do Estado sobre o que podem ou não exigir dos indivíduos).

Dentre estes valores está a noção de “dignidade da pessoa humana” (DPH), vista não apenas como a proteção da autonomia da vontade (impedindo que o homem seja tratado como um objeto), mas também como elemento que justifica, legitima e dá sentido à ordem jurídica como um todo.

Além da aproximação da dignidade da pessoa humana com a proteção da autodeterminação da vontade, é possível ligá-la a uma teoria do mínimo essencial. Nessa perspectiva, seria indigna a vida aquém de certos patamares, ou seja, a dignidade da pessoa humana assegura [1] a proteção à igualdade entre os homens, pois cada um deles tem igual dignidade, não podendo ser vítima de discriminação desarrazoada ou arbitrária; [2] a vedação que um ser humano seja tratado como objeto, degradando a sua condição; e [3] a garantia de um patamar existencial mínimo, incluindo prestações que assegurem a mais elementar subsistência.

Dentro dessa concepção da Dignidade da Pessoa Humana como elemento que garante um mínimo essencial, abaixo do qual a vida seria indigna, seria possível construir um critério de distinção do regime jurídico dos direitos fundamentais que exigem uma prestação do Estado.

Ou seja, direitos sociais seriam divididos em dois grupos: os [1] que garantem um mínimo existencial e os [2] que representam prestações além deste mínimo. Aqueles, que garantem um mínimo existencial (entendido como o conjunto de condições materiais básicas para a existência e manutenção de uma vida humana digna), não se submetem à chamada reserva do possível e não precisam de lei para serem exigíveis. Significa dizer que, na implantação destes direitos, o argumento da falta de recursos só é válido se já alcançado o mínimo existencial, pois é a partir deste patamar que se justificam escolhas; antes de alcançá-lo, não há opção senão atender, em primeiro lugar, as necessidades vitais e essenciais.

Assim, neste tópico, é concluir que, inserido numa etapa atual de desenvolvimento do Constitucionalismo, o Estado Democrático de Direito funda-se e legitima-se pela observância e efetivação dos direitos fundamentais que, independentemente de serem de defesa ou de prestações, geram, àquele, um dever decorrente da sua eficácia dirigente. A partir disso, assume importância a dignidade da pessoa humana, como qualidade inerente a todos que legitima a ordem jurídica, que implica, no seu núcleo, em assegurar a plenitude da autodeterminação pessoal, impedindo que um ser humano seja utilizado como objeto. Além deste sentido primário, atribui-se a este princípio também a conseqüência de gerar deveres prestacionais que assegurem um mínimo essencial, que pode ser vislumbrado em quatro vetores: educação fundamental, a saúde básica, a assistência aos desamparados e o acesso à Justiça. Dessa forma, assume-se que tais prestações básicas reflitam, por si, direitos fundamentais prestacionais diretamente decorrentes da Constituição.

Com isso o problema não é mais perguntar se o Judiciário pode ou não dar um direito, mas sim indagar se esta prestação é, ou não, parte do mínimo essencial diretamente decorrente da Constituição ou se ele é algo que vai além deste mínimo e, por isso, exige lei específica.

Para responder esta questão, uma indagação se torna necessária: o que seria este mínimo essencial ?

Com base no texto constitucional, a autora Ana Paula de Barcelos trouxe um conjunto de quatro prestações básicas. Segundo ela, “Na linha do que se identificou no exame sistemático da própria Carta de 1988, o mínimo existencial que ora se concebe é composto de quatro elementos, três materiais e um instrumental, a saber: a educação fundamental, a saúde básica, a assistência aos desamparados e o acesso à Justiça. [...] esses quatro pontos correspondem ao núcleo da dignidade da pessoa humana que se reconhece eficácia jurídica positiva e, a fortiori, o status de direito subjetivo exigível diante do Poder Judiciário” (BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o Princípio da Dignidade Humana, p. 258).

Porém, a questão das políticas públicas não se resume ao reconhecimento da existência ou não de um direito essencial que pode ser implementado diretamente pelo juiz, mas também ao controle das que já existem.

De fato, qualquer proposta de solução deve partir da definição de matérias cujo objeto de exame pelo Judiciário é a identificação de parâmetros de controle, isto é, [1] de o quê pode ser objeto de controle e [2] da elaboração de instrumentos adequados para este controle.

A decisão judicial pode atuar tanto no exame da aplicação dos critérios numéricos expressamente previstos na Constituição [tais como a aplicação pela União de no mínimo dezoito por cento da receita resultante de impostos na manutenção e desenvolvimento do ensino (art. 212)] quanto nos resultados finais esperados da atuação estatal [exemplo: a previsão de educação fundamental gratuita a toda a população (art. 208, I)] ou mesmo no controle dos meios, isto é, das próprias Políticas Públicas escolhidas pelo Estado para implementar os fins constitucionalmente previstos, sob a ótica da sua eficiência para alcançar o resultado pretendido.

Além disso, legitimidade do controle judicial de Políticas Públicas também pode ser classificada conforme o momento em que ele é exercido, ou seja, formulação, execução e avaliação.

Por exemplo, ainda que se admita a vedação à criação judicial de políticas não previstas expressamente na Constituição, o controle das que foram criadas por lei pode ser feita, seja em relação aos meios utilizados, seja em relação às finalidades pretendidas.

Assim, conjugando [a] a perspectiva de admissibilidade de controle jurisdicional da criação de políticas públicas que resguarde uma concepção procedimentalista da Constituição e [b] a fiscalização substancial das políticas já criadas com [c] o reconhecimento da eficácia dirigente dos direitos fundamentais e sua estrutura principialista, [d] a exigibilidade imediata de prestações que representem salvaguarda do mínimo essencial e [e] os parâmetros de controle diretos, finalísticos e de meios, surge a nossa proposta:

[1] admissibilidade de criação judicial de políticas públicas que sejam [1.1] medidas diretamente decorrentes do texto constitucional (Ex: artigos 208, I; e 212, ambos da Constituição da República de 1988) ou [1.2] novas políticas públicas necessárias para resguardar direitos cuja efetivação configure um mínimo essencial;

[2] controle do procedimento utilizado pelo Estado (Executivo ou Legislativo) na formulação da política pública, implicando direitos de informação (para qualquer cidadão) e participação na formação da vontade vinculante (especialmente para os grupos atingidos pela medida e para aqueles que, embora excluídos, estejam em situação análoga);

[3] controle substancial das políticas públicas já implantadas, seja para [3.1] inclusão de novos beneficiados, ofendidos pelo princípio da igualdade, (que permite atuação discriminatória, desde que o critério discriminador seja racionalmente justificável quanto ao tratamento desigual que será dado e quanto aos fins juridicamente constitucionalizados) ou para [3.2] alteração dos meios utilizados para concretizá-la, observando, nesse caso, o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade.

Assim, a título exemplificativo, na primeira hipótese, poderiam ser assegurados não só direitos a entidades de defesa de categorias excluídas dos debates para formulação de políticas públicas, como também determinar a sua inclusão em grupos de trabalho ligados aos ministérios que realizam tais estudos.

Na segunda hipótese [1.2], se considerado o acesso à justiça como uma parcela do mínimo essencial e a assistência por técnico (advogado) como meio fundamental para tal direito [Tal como defendido por BARCELLOS em A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o Princípio da Dignidade Humana, p. 258], seria legítima a determinação judicial, em Ação Civil Pública, para que o Estado adotasse alguma medida que propicie atendimento jurídico aos que não tiverem renda para pagar por tal serviço. Os meios para isso poderiam ser graduados – como ordem para ressarcimento de despesas processuais assumidas por hipossuficiente – ou mesmo especificados – criação de um planejamento no tempo para progressiva implantação de defensorias públicas; o exame dessa graduação seguirá, necessariamente, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Na hipótese [3.1], por exemplo, se implementada política pública de habitação (direito não decorrente imediatamente do texto constitucional) configurada por financiamento de construções populares a pessoas de baixa renda, calculada per “capita”, seria possível o controle judicial, mediante ações individuais ou coletivas, para calibrar os parâmetros legais atinentes ao cálculo da faixa de renda, a fim de afastar eventuais restrições desproporcionais.

A partir do texto apresentado, é possível traçar algumas premissas que, embora não conclusivas no sentido de uma verdade inalcançável, permitem supor que, ao determinar certos fins que restringem escolhas na formulação e execução de Políticas Públicas, a eficácia dirigente da Constituição, especialmente no que toca aos Direitos Fundamentais, tem papel relevante no embate entre Direito e Política, mas não ilimitado. As limitações ao controle jurisdicional, inerentes a um sistema de repartição de poderes, não impedem a atuação do Poder Judiciário na criação ou escolha de Políticas Públicas, mas apenas a restringe a certas condicionantes, tais como a formulação apenas para atender prestações que garantam um mínimo essencial e a alterações que, atendendo controles finalísticos, se sujeitam aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Guarda-se, desse modo, uma certa deferência às escolhas realizadas pelo Executivo e pelo Legislativo (cujo procedimento de formulação é controlável), mas admite-se que o fruto dessa opção possa, em certos casos, ser objeto de apreciação pelo Judiciário, quando provocado. Como resultado disso, entende-se passível de atuação judicial para [1] controle procedimento utilizado pelo Estado (Executivo ou Legislativo) na formulação da política pública (implicando direitos de informação e participação); [2] criação de políticas públicas  que que consubstanciem medidas diretamente decorrentes do texto constitucional  ou necessárias para resguardar direitos configuradores de um mínimo essencial; e [3] controle substancial das políticas públicas já implantadas para inclusão de novos beneficiados ou alteração dos meios utilizados para concretizá-la.

O porquê da paralisação dos juízes.

No dia 14 de Novembro termina a Semana de Conciliação. Neste momento, é necessário fazer um balanço público dos motivos que levaram os quase seis mil Juízes Federais e Trabalhistas a não participar dela e a paralisar suas atividades em dois dias.

É importante lembrar que estas carreiras já fazem conciliação o ano inteiro, por todo o Brasil, e não gostariam de paralisar suas atividades. Fazem isso apenas porque querem ser ouvidos pela Sociedade e pelos Poderes Executivo e Legislativo e porque já não suportam a carga extra a que são submetidos sem a devida valorização da sua atividade.

Enquanto outras carreiras do Legislativo e do Executivo tiveram aumentos recentes, os juízes federais e trabalhistas estão desde 2009 sem nenhuma reposição inflacionária e já acumulam perdas de 28,86 desde 2006. Nenhum trabalhador fica tranqüilo quando perde um terço de sua renda num cenário de inflação crescente. Quem vive apenas do salário não pode ter vergonha de lutar por ele.

Desde a fixação do teto, a variação do INPC do IBGE foi de 40 % e o único reajuste foi em 2009, em 9 %. A arrecadação tributária, de 2005 até 2010 aumentou mais de 70 % e segundo o DIEESE, nos últimos três anos, quase 90 % das negociações coletivas implicaram aumento real de salário.

Ao contrário do que é afirmado pelo Executivo, não é verdade que o índice de reajuste é o mesmo para todos. Outras carreiras, que também tiveram perdas superiores, receberam índices maiores ao 15,8 %, tais como os militares e os professores universitários.

Outras carreiras, porém, tiveram aumentos reais nos últimos anos e, mesmo assim, serão contempladas pelo mesmo índice oferecido aos juízes, tais como os advogados da União e Procuradores da Fazenda Nacional, que de 2006 a 2010 receberam aumento de cerca de 57 % a 64 %  e Delegados e Peritos da Polícia Federal, com reajustes de 2006 a 2009 aproximado de 22 % (Lei 11.358/2006).

Nada contra as justas revisões para estas carreiras, mas o princípio da igualdade é tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida da sua desigualdade. Se há um índice fixo de 15,8 para os próximos três anos para estas carreiras que acabaram de receber aumentos reais, a sua aplicação àquelas, como a dos juízes, que não tiveram recomposição nos últimos anos significa a manutenção desta perda para o futuro.

Por que só os juízes não podem ter revisão de seus vencimentos ? Por que só os juízes ficam sem o direito constitucional de reposição da inflação (art. 37) ? Por que violar a autonomia orçamentária do poder judiciário, cuja independência se mostra pública ao julgar às claras o chamado “mensalão” e tantas outras demandas de interesse da Sociedade, como as quotas das universidades, o direito de liberdade de imprensa, o reconhecimento da união estável, o direito à benefícios previdenciários etc.

A luta deve ser de dignidade para todos. Os juízes fazem sua parte quando, com seu trabalho, combatem as injustiças, defendem os mais fracos contra o ataque dos poderosos, enfrentam, por suas decisões, o criminoso de colarinho branco, os fraudadores, os corruptos. Nos vinte anos depois da Constituição de 1988, foram os juízes federais de primeira instância quem determinaram a liberação dos cruzados confiscados, organizaram o sistema financeiro de habitação, efetivaram a tutela do meio ambiente, asseguram o fornecimento de medicamentos e direitos previdenciários negados pelo Executivo e outras demandas.

Os juízes trabalhistas atuam diariamente para conciliar e julgar a relação trabalhador e empresário, permitindo o aumento da participação dos salários na renda nacional, melhorando as condições de trabalho ao cobrar as penalidades administrativas impostas pela fiscalização e condenar aqueles que provocam acidentes de trabalho.

Os juízes não pedem mordomias, apenas o direito de terem a tranqüilidade econômica pela manutenção da sua renda, como qualquer outra pessoa que vive de seu salário.


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Originalmente publicado em: http://www.ajufe.org.br/portal/index.php?option=com_content&view=article&id=4691:o-porque-da-paralisacao-dos-juizes&catid=52:destaque-2e3

O Valor da Constituição

O 24º aniversário da Constituição de 88 nos remete a um momento de reflexão. Os avanços ocorridos neste período, embora ainda não cumpram os objetivos traçados pelo Constituinte no art. 3º, representam uma conquista inegável para a democracia brasileira.

As mudanças não ficaram apenas numa folha de papel, mas produziram tanto a consolidação das instituições republicanas, que sobreviveram à transição e até mesmo ao “impeachment” de um presidente, quanto uma nova pré-compreensão da Sociedade sobre o valor e a importância das normas constitucionais. Isso gerou inegáveis frutos para os Direitos Fundamentais, que passaram a ser reclamados pela população.

Foi a partir da nova Carta, por exemplo, que o Judiciário passou a reconhecer o dano moral, mesmo antes da edição do Código Civil de 2002, dando a força autônoma aos direitos previstos no art. 5º da Constituição. Olhar o passado, no qual sequer se previam direitos do consumidor, revela a profunda transformação que este novo paradigma de pensamento provocou.

A consolidação da proteção ambiental, do direito à saúde, da união estável e tantas outras esferas de proteção até então negadas pela ordem legal demonstram a importância do sistema inaugurado em 1988, resguardado pela Justiça antes mesmo que a lei viesse a regulamentar os direitos então previstos.

Há ainda profundas desigualdades e problemas que afligem a Sociedade e os erros e acertos neste percurso são naturais em qualquer empreitada humana, mas as transformações já obtidas provam que o caminho traçado pela Constituição gerou passos firmes e na direção correta para esta longa caminhada.

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Originalmente publicado no site da Ajufe, em lembrança aos 24 anos da Constituição.

Apreciação crítica: Processo Penal Norte-Americano

O artigo abaixo copiado foi uma apreciação crítica que elaborei como trabalho de conclusão do curso de Direito Penal e Processual Penal oferecido pela Escola da Magistratura do Tribunal Regional Federal da Quarta Região.

Em outras palavras, é um resumo de uma das aulas (cujo tema considero interessante) acrescido de considerações sobre o teor da palestra.

Como estou sem tempo de adaptá-lo para transformá-lo em um artigo formal a ser publicado, disponibilizo aqui aos leitores do blog que tiverem interesse.

Para quem quiser ver algumas sugestões minhas para a melhoria do sistema processual, indico este texto sobre como torná-lo mais eficaz (clicando aqui) e esta sugestão de dez medidas para melhorar o sistema de justiça criminal (clique aqui)  ou este experimento filosófico de como seria um "mínimo essencial do processo" (clique aqui).


Para os que quiserem outros temas, há excelentes artigos no site da Escola do Tribunal, basta clicar aqui.

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PARA QUEM GOSTA DE IR RÁPIDO À CONCLUSÃO, eis o resumo das considerações finais:

A evolução histórica de uma Sociedade produz as instituições que nela existem atualmente e este processo não é estanque, mas sim dinâmico, alterando conforme são percebidos os erros ou acertos das experiências realizadas.

No processo penal, há fundamental importância para a visão que a Sociedade tem do papel do juiz, seus poderes, seleção e atuação inquisitiva ou acusatória, pois é partir desta conformação político-social que serão parametrizados aqueles critérios.

O Juiz Norte-Americano é fruto de uma visão de Administração da Justiça diferente da brasileira, e lá, como cá, critica-se o papel acusatório do Juiz (gerando uma inércia na ação e falta de controle sobre outros órgãos, como no “plea bargain”) e da sua seleção. Hoje, defende-se nos EUA a necessidade de critérios meritocráticos para seleção dos juízes, pois eleições implicam dois problemas sérios como o [a] financiamento de campanha e [b] fragilidade na liberdade de focar na lei e não na popularidade da decisão.

O Brasil, com história diferente baseada na centralização do poder político, ainda carrega outras diferenças como o pluralismo de regimes jurídicos (privilégio a determinadas classes) e diferença entre o direito escrito e o de fato praticado. Diversas reformas penais e processuais foram propostas e hoje tramitam no Legislativo, mas não se pode deixar registrar a ressalva de que, embora as comparações entre os sistemas possam trazer aprimoramentos para cada um deles, não é correta a migração pura e simples de institutos ou normas estrangeiras – tais como o “plea bargain” e o sistema puramente acusatório - sem a devida adaptação à realidade e à Constituição brasileira, sob o risco de invalidade jurídica e ineficácia pela ausência da base social que poderia ampará-la.
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Resumo

O estudo realiza uma apreciação crítica sobre o tema “Processo Penal Norte-Americano”. A partir de uma síntese da palestra oferecida e da percepção histórica de Alexis de Tocqueville, são apresentadas algumas das contribuições que, comparando com o Brasil, pode fornecer para apresentar um aperfeiçoamento do modelo atual de compreensão e aplicação do Direit Penal Brasileiro.

Palavras-chave

DIREITO COMPARADO – PROCESSO PENAL – DIREITO NORTE-AMERICANO.

1 Nota introdutória.

O presente trabalho trata-se de uma apreciação crítica sobre o tema “Processo Penal Norte-Americano”, realizado como requisito de conclusão final do Curso de Currículo Permanente, Módulo IV, Direito Penal e Processual Penal 2011 (Edição Presencial), da Escola de Magistratura da Quarta Região Federal. Busca-se, com o texto, [1] apresentar uma síntese do conteúdo ministrado durante referida palestra e [2] da obra “Democracia na América”, de Alexis de Tocqueville, resumindo suas principais idéias relativas às noções de Estado, Governo, Sociedade, Direito e Democracia para articular estes conhecimentos em [3] uma visão crítica do estágio atual do processo penal brasileiro.

2 Desenvolvimento
2.1 Síntese do conteúdo ministrado.

Para o palestrante, apesar de a independência dos EUA ter sido uma Revolução, ela não foi uma total ruptura, tanto que, até hoje, EUA e Inglaterra são aliados comuns e há uma identidade cultural e artística muito forte entre eles. Por isso, a compreensão do processo norte-americano depende da compreensão do processo no Direito Inglês.

Assim, ele contextualiza o processo histórico de formação do Processo Penal Norte-americano a partir das suas raízes inglesas.

No ano de 1066, o rei Normando William (Guilherme o Conquistador) venceu a batalha de Hastings contra o último rei saxão, tomando totalmente a ilha da Inglaterra. A Normandia, região ao norte da França, era uma organização política mais organizada e sofisticada do que as tribos saxãs, que foi levada para a Inglaterra.

Apesar de ser duro e sanguinário, William, logo que tomou o poder na Inglaterra, percebeu que a ocupação militar é apenas a primeira etapa e que a conquista só se faz no plano político. Ele percebeu que a consciência e coração do povo inglês estavam com o penúltimo rei saxão, o rei Eduardo o Confessor, que era profundamente religioso (foi o construtor da Abadia de Westminster) e caridoso, com uma relação muito íntima com o povo. Na sua coroação, William, intuitivamente, disse ao povo algo que virou tradição para todos os reis futuros: “juro cumprir as leis de Eduardo Confessor”. Assim, elas não eram mais as leis do Rei, mas eram as leis da terra. Criou-se a tradição da incorporação da lei do rei à lei da terra, gerando a expectativa de que os novos reis iriam respeitar as leis já tradicionais.

Henrique I, tataraneto de Guilherme (William), criou um sistema judicial na Inglaterra sob dois pilares:

[1] tribunais centrais em Londres, formados por juristas letrados;

[2] juízes itinerantes (os “sheriffs” ou “justicers”), que tinha não só a função jurisdicional, mas também outras funções administrativas, como a de coletor de impostos.

Estes juízes itinerantes, que levavam a justiça às comunidades, tiveram uma visão de administrador da justiça para prestigiar as cidades locais, até para fortalecer as pequenas cidades em detrimento aos nobres que tinham exércitos. O seu papel não era ser o produtor do Direito, mas sim o de propiciar ao povo a capacidade de ele mesmo produzir a Justiça. Quem produz o Direito é a consciência do povo, pois ele conhece a lei, que não é a lei do rei, mas a lei da terra, é o direito comum, o “Commom Law”. O papel do Juiz é, então, o de fazer com que o julgamento seja organizado de forma justa, de uma igualdade no processo. Se vai organizar um duelo, o juiz tem que garantir que tenham armas iguais, armaduras iguais e assim por diante. Por isso que os cavaleiros eram contratados por mulheres para lutarem por ela num duelo.

O processo acusatório inglês nasce neste contexto. A ação cabe à vítima que vai ao Juiz apresentar as suas causas contra os réus, sem promotor público. O júri não é feito de juízes, mas sim de testemunhas, que conhecem os fatos. São comunidades pequenas. Estes jurados são co-juradores, isto é, juram ou com o réu ou com a vítima.

O modelo nasce desta forma, mas vai se aperfeiçoando. Por exemplo, nos crimes contra a coroa, o rei não abre mão de ser representado por alguém: o procurador da Coroa. A vítima muitas vezes não tinha interesse e os casos eram graves e lentamente isso ia passando para a polícia. No século XVII, por exemplo, a polícia colhia as provas e ia ao mercado procurar um advogado para contratá-lo para ajuizar a ação contra o réu.

Em algum momento, um determinado policial que por acaso tinha formação jurídica deve ter decidido ele mesmo ajuizar uma ação criminal e acabou-se formando um corpo de acusadores dentro da pró´pria polícia. Só em 2001 este corpo de acusadores se destacou da Polícia e formou o CPS (“Crown Prosecutor Service”), uma espécie de Ministério Público, um órgão separado da Polícia.

Esta história do Direito Inglês é a história da experiência, de algo que nasce de uma forma e com o tempo vai corrigindo seus defeitos.

Nos Estados Unidos da América, com a vinda dos que queriam mais simplicidade nos ritos religiosos e mais simples, vieram no Mayflower, e, logo que chegaram, assinaram um pacto de respeitar as regras de convivência, a respeitar a propriedade, a ter tolerância religiosa, só decidir as questões por maioria e a eleger seus representantes.

As 13 colônias norte-americanas reproduziram um pouco o modelo do juiz britânico de que apenas propicia as formas para que o povo faça a Justiça.

No começo da evolução dos Estados Unidos foi iniciada a criação das Universidades e delas nasceu a intelectualidade, formada nos estados unidos e pensando as questões americanas a partir da perspectiva norte-americana, em vez de importarem o conhecimento britânico. Isso deu uma consistência ao movimento de independência.

As garantias inglesas valiam para a Inglaterra e seu povo, mas não para os norte-americandos; o rei era tolerante para com os seus, mas tirânico com as colônias.

Declarada a independência, foi promulgada, depois, a Constituição.

É a primeira experiência real de um Estado sustentado sobre três poderes, pois nesta Constituição, com nove artigos, dedica-se o terceiro artigo ao poder judiciário.

O perfil do judiciário nascido na Constituição Norte-americana com uma Suprema Corte e tribunais abaixo dela, cuja criação é de competência do Legislativo. Estabelece o princípio de que os juízes manterão o seu cargo enquanto tiverem “bom comportamento” e que terão uma remuneração fixa, paga em datas fixas, que não poderá ser diminuída. A Suprema Corte foi criada como um tribunal recursal com uma pequena competência originária envolvendo casos em que as partes são embaixadores, cônsules, ou os Estados. E é justamente a questão da competência da Suprema Corte que irá definir o primeiro grande caso do constitucionalismo, no caso Marbury vs. Madison, no qual a Suprema Corte reafirmou seu papel recursal ao declarar inconstitucional o dispositivo da lei judiciária que lhe dava competência originária contra ato que recusava nomeação (no caso, de um “midnigth judge”, juiz nomeado para a Suprema Corte nos últimos minutos do mandato do Presidente).

Além disso, a Constituição definiu que todos os julgamentos criminais serão feitos por um júri. Durante alguns anos isso foi levado de forma tranqüila, mas a posteriormente, isso se mostrou inviável para a administração da justiça, e a Suprema Corte decidiu o “Caso Patton”, dizendo que há dois tipos de normas constitucionais no processo penal; num tipo, a norma cria um “standard” de justiça que o Processo Penal não pode prescindir (julgamento imparcial, ampla defesa, etc); no outro tipo, as normas que dão garantias ao réu (como o julgamento pelo júri), que podem ser objeto de desistência deste, ou seja, ele pode abrir mão desta garantia. Com esta distinção, a Suprema Corte salvou o sistema judiciário do colapso.

Alguns Estados americanos ainda mantêm o modelo do juiz e do procurador eleitos; em alguns deles, a eleição é partidária, em outros, ela é apartidária, e, em outros, o sistema é misto.

Os juízes federais são nomeados para a vida toda, enquanto mantiverem o seu bom comportamento. Não existe, para eles, a aposentadoria compulsória, só deixando o cargo quando entenderem que devem deixá-lo, mas eles podem se aposentar voluntariamente, recebendo proventos integrais, após os 65 anos (variando conforme o tempo e atividade anterior). Poderá voltar a trabalhar mesmo aposentado, mas de forma graciosa perante os Tribunais.

O juiz tem que manter conduta ilibada. É encorajado que o juiz ministre aulas e dê palestras, mas a renda com estas não pode ultrapassar quinze por cento dos seus rendimentos.

Os juízes federais norte-americanos são nomeados pelo Presidente da República, mas são indicados pelo Senado, havendo uma “filtragem política”.

O Judiciário norte-americano tem que ser compreendido dentro do sistema de “freios e contrapesos”, o sistema de controle recíproco entre os poderes, no qual cada um controla os demais e é controlado por estes.

Há vários instrumentos de controle, como:

[a] o Orçamento enviado pelo Executivo e aprovado pelo Legislativo;

[b] a nomeação de todos os funcionários é feita pelo Executivo;

[c] a aplicação da lei (“enforcement”) depende da atuação do Executivo, pois a lei pode ser aprovada pelo Legislativo e o Executivo entender que não é conveniente aplicá-lo naquele momento, deixando-a para uma “reserva estratégica”;

[d] “impeachment”, que pode ser aplicado a todos os servidores civis, inclusive os juízes, como controle do Legislativo;

[e] a aprovação pelo Legislativo na sabatina dos juízes federais, com uma comissão permanente no Senado com responsabilidade de aprovação ou rejeição dos juízes federais apontados; determinando, por exemplo, a investigação pelo FBI de todos os indicados para cargos de juízes;

[f] controle do Executivo sobre a atividade Jurisdicional, como o

[f.1] “Plea-bargaining”, 95 % dos casos são resolvidos por acordo, mas o juiz não tem acesso ao que está por trás dos acordos (as partes têm que revelar as provas que possuem às outras partes, mas não ao juiz), cabendo-lhe apenas indagar ao réu sobre a voluntariedade do acordo e se ele sabe as conseqüências da condenação; critica-se o sistema, porque há muitos “blefes” ou “ameaças” por parte dos Promotores, com provas que, às vezes, não tem, e, ainda, jogam com a opinião pública e com o desgaste de um processo criminal no qual os custos e o tempo já são uma sanção, pois, ainda que absolvido, o réu sairá moral e psiquicamente arrasado; isso ficou evidenciado pela descoberta de vários casos de inocentes que foram condenados (alguns no corredor da morte) cuja inocência só foi demonstrada com os avanços nos exames de DNA, posteriores aos casos em que houve os acordos;

[f.2] “Sentencing Guidelines”, em 1973 foi publicado um estudo, “Law without order”, feito por um juiz federal, mostrando a discrepância entre as sentenças dadas pelos juízes, que para fatos criminosos idênticos eram aplicadas penas muito diferentes, às vezes pelo mesmo juiz, demonstrando uma falta de critério; foi criada, então, uma comissão, no Executivo, formada por juristas, que elaboraram “guias de sentença” com um gráfico no qual uma linha corresponde ao histórico do réu e no outra a gravidade do fato sendo a pena definida pelo cruzamento destas linhas; a cada ano esta Comissão lança novas “Sentencing Guidelines”, inclusive indicando as Políticas Criminais, como o tipo de penas (prestação de serviços) e outros.

Os dois últimos fenômenos (“plea bargain” e “sentencing guidelines”) produzem uma crítica com a sugestão e a tendência de um certo retorno ao sistema inquisitivo, pois o sistema acusatório se mostra muito dependente da habilidade dos advogados e da opinião pública, em detrimento da verdade e da justiça.

Com relação às competências da Justiça Federal e Justiça Estadual norte-americanas, o palestrante informa que mais de 90 % das causas são da Justiça Estadual, mas está havendo um aumento nos casos federais, especialmente por conta do narcotráfico. No caso “Rodney King”, houve uma absolvição no júri estadual, ocorrendo uma comoção social e quebra-quebra nas cidades; posteriormente, apesar da cláusula constitucional vedando o “Double Jeopardy” (que pode ser comparada com a coisa julgada no criminal, isto é, a pessoa só pode ser processada uma única vez pelo mesmo fato), foi resgatada a “tese da dupla soberania”, na qual, como os Estados fizeram a Constituição e cederam parte de sua soberania, havia, ainda, a possibilidade de ação federal, pois a “dupla condenação” só vale na jurisdição original, e o processo foi reaberto na Justiça Federal.

2.2 A visão de um Francês sobre o sistema Norte-Americano.

Alexis de Tocqueville foi um aristocrata, intelectual político e historiador francês que, depois de visitar e estudar os Estados Unidos da América, escreveu, em 1835, uma das obras seminais para a compreensão daquele país, ao comparar o seu processo de formação político com o das nações européias, que ainda eram Monarquias.

O principal ponto observado por Tocqueville na América é a igualdade de condições, que se reflete numa fragmentação do poder político por ser também atribuído ao povo, e não apenas aos nobres ou ao clero, como na Europa[1]. Para ele, ao sentirem as leis como obras suas, a comunidade aceita a associação entre eles com amor e sem custo, substituindo o poder dos nobres e do rei[2].

Segundo ele, um aspectos importantes foi a contribuição dos puritanos que, vindos da classe média inglesa a partir de 1620 para o continente americano, tiveram o cuidado de, ao chegar, formaram comunidades organizadas e com fortes laços, não só políticos como também religiosos[3]. Além disso, “As colônias inglesas, e foi essa uma das causas principais de sua prosperidade, sempre gozaram de mais liberdade interior e de mais independência política do que as colônias dos outros povos, mas em parte alguma esse princípio de liberdade foi mais completamente aplicado do que nos Estados da Nova Inglaterra”[4].

Disso resultou um corpo de leis políticas que reconheciam princípios que, segundo Tocqueville, os europeus do século XVII ainda não compreendiam e não aplicavam: a intervenção do povo nas coisas públicas, o voto livre do imposto, a responsabilidade dos agentes do poder, a liberdade individual e o julgamento por júri[5].

Ele diz, textualmente, que

“Na maior parte das nações européias, a existência política começou nas regiões superiores da sociedade e comunicou-se, pouco a pouco, e sempre de maneira incompleta, às diversas partes do corpo social. Já na América, podemos dizer que a comuna foi organizada antes do condado, o condado antes do Estado, o Estado antes da União. [...] No seio da comuna, vemos reinar uma vida política real, ativa, toda democrática e republicana. [...] A comuna nomeia seus magistrados de todo tipo; ela se tributa, ela reparte e arrecada o imposto sobre si mesma”[6].

Ao descrever a estrutura federativa da América, Tocquevile aponta que ela é formada por “vinte e quatro pequenas nações soberanas, cujo conjunto forma o grande corpo da União”. Essa federação é formada, no primeiro degrau, por uma “comuna”, mas acima o condado, enfim o Estado[7].

Embora a sua organização não seja idêntica em toda a União, no geral as comunas são formadas por dois a três mil habitantes que deliberam sem uso de representantes legais; porém, elegem alguns indivíduos – os “select-men” - para exercerem funções administrativas, mas as decisões fundamentais são tomadas por todos, mediante assembléias gerais convocadas por eles[8]. Embora não tenha existência política, o condado é formado por partes que não têm entre si laços necessários, mas que, sozinhos, não teriam condição de manter uma estrutura para administração da justiça[9].

Para TOCQUEVILLE, embora necessária para certos empreendimentos, a centralização não produz uma grandeza permanente, mas apenas passageira, pois, apesar de reunir forças para triunfar em um combate, ela debilita os povos, diminui o sentido de cidadania e não consegue abraçar todos os detalhes da vida social. Por isso, certos empreendimentos devem ser deixados para o Estado nacional e outros para o povo[10].

Ao dar seu testemunho sobre o que viu na América, Tocqueville diz:

“O que mais admiro na América não são os efeitos administrativos da centralização, mas os efeitos políticos. Nos Estados Unidos, a pátria se faz sentir em toda a parte. É um objeto de solicitude desde a cidadezinha até a União inteira. O habitante se apega a cada um dos interesses de seu país como se fossem seus. [...] Não raro, o europeu vê no funcionário público apenas a força; o americano vê nele o direito. Podemos, pois, dizer que na América o homem nunca obedece ao homem, mas à justiça ou à lei”[11].

Isso se reflete no papel do Poder Judiciário na América, pois ele se faz sentir em todo acontecimento político. Há três características apontadas por Tocqueville: [1] o juiz atua somente como árbitro, sendo necessária uma ação, uma contestação e um processo; [2] ele só atua em casos particulares e não se pronuncia sobre princípios gerais; [3] somente agindo quando chamado[12]. Segundo ele, “O juiz americano não pode se pronunciar, a não ser quando há litígio. Ele trata exclusivamente de um caso particular e, para agir, deve sempre esperar que o tenham solicitado”[13].

Ao tratar do centralismo da Constituição como elemento fundamental da política norte-americana e comparar este sistema com o das nações européias daquela época, Tocqueville afirma que uma constituição americana não é considerada imutável, como na França, e nem pode ser modificada pelos poderes ordinários, como na Inglaterra. Ela é uma obra à parte que, representando a vontade de todo o povo, vincula tanto os legisladores quanto os simples cidadãos, mas que pode ser mudada pela vontade do povo, segundo formas estabelecidas e nos caso previstos; ela pode variar, mas enquanto existe é a origem de todos os poderes[14].

Ao tratar da relação entre este poder dos juízes e o poder da Lei, Tocqueville aponta que

“Os americanos confiaram, pois, a seus tribunais um imenso poder político, mas, obrigando-os a só criticar as leis por meios judiciários, diminuíram muito os perigos desse poder. [...] Encerrado em seus limites, o poder concedido aos tribunais americanos de pronunciar-se sobre a inconstitucionalidade das leis representa também uma das mais poderosas barreiras erguidas contra a tirania das assembléias políticas”[15].

Num sentido geral, portanto, pode-se dizer que Tocqueville descreve não só a situação que se lhe apresentava como atual, mas também a formação da comunidade política dos EUA. Aponta os fatores que levaram a uma sociedade democrática, fundada na idéia de igualdade de condições, que levou a um Estado republicano e federativo, este formado a partir de uma estrutura de união de pequenos grupos (as comunas) até a União, passando pelos condados e pelos Estados. Sustenta que a participação política ativa dos membros da comunidade dá um sentido de legitimidade às decisões coletivas. Essa participação se dá pelo voto e pela responsabilização dos agentes políticos. Destaca, porém, a importância do sistema de controle entre os poderes ao referir a importância da necessidade dos limites.

3 Articulação crítica entre os conteúdos.

A partir do texto apresentado, é possível traçar algumas premissas que, embora não conclusivas no sentido de uma verdade inalcançável, permitem supor realizar algumas afirmações reflexivas sobre o momento atual do Judiciário brasileiro e as transformações legislativas ocorrentes no Processo Penal Brasileiro.

É possível afirmar que evolução histórica de uma Sociedade produz as instituições que nela existem atualmente e que este processo não é estanque, mas sim dinâmico, alterando conforme são percebidos os erros ou acertos das experiências realizadas.

No caso do processo penal, há fundamental importância para a visão que a Sociedade tem do papel do juiz, seus poderes, seleção e atuação inquisitiva ou acusatória, pois é partir desta conformação político-social que serão parametrizados aqueles critérios.

Como se vê dos temas articulados entre si (palestra proferida e livro doutrinário), o papel e forma de atuação do Juiz Norte-Americano decorrem de uma visão diferenciada da Administração da Justiça, que, por sua vez, nasceu tanto de restrições históricas nas origens do sistema inglês quanto do processo de formação do Estado Norte-Americano, partindo do indivíduo para o Estado central por intermédio dos Condados e Estados.

Por outro lado, não pode deixar de apontar que mesmo no sistema Norte-Americano há críticas tanto ao papel fortemente acusatório do Juiz (gerando uma inércia na ação e uma exacerbação da falta de controle sobre outros órgãos, como no caso das críticas ao “plea bargain”), quanto ao processo de seleção deste.

De fato, em outro curso realizado, foi possível constatar a existência de entidades não governamentais norte-americanas que estudam estes temas e já produziram críticas à situação atual daquele Judiciário. O “Institute for the Advancement of the American Legal System” (IAALS) é uma entidade destas e atua em três áreas para reformar o sistema judicial norte-americano: [1] seleção de juízes; [2] avaliação (“accountability”) e [3] reforma das regras do processo civil. Com relação à seleção de juízes, o IAALS defende o sistema de “Informed Judicial Selection”, no qual a seleção dos juízes seguiriam critérios meritocráticos fundados em relatórios e avaliações permanentes do trabalho realizado pelos juízes, em vez do sistema de eleição (especialmente o partidário), pois as eleições implicam dois problemas sérios observados nos EUA: [a] o juiz tem que pedir dinheiro, e para quem pedirá ?; [b] o juiz tem que ter liberdade para focar na lei e não pensar se a decisão legal é popular ou não.

No Brasil, como se sabe, o sistema político teve uma história diferente, com centralização do poder político desde a época do Brasil Colônia, legando diversos fatores culturais diferentes, tais como [a] dualismo legal entre o direito romano idealizado pelos acadêmicos a partir do corpus júris de Justiniano e o direito romano modificado que foi incorporado pela prática e pelos costumes; [b] pluralismo de regimes jurídicos dados como privilegio a determinadas classes, conforme a cidadania (romanos vs. Ibéricos, depois visitados vs. Hispano-romanos, mouros vs. Visitados etc), privilégios legais especiais para cidades que eram libertadas (decretos chamados de forais), e associações que ficavam fora da jurisdição ordinária (nobres, militares, clero, professores, etc) e [c] o catolicismo dogmático e formal que impunha leis que não eram observadas pelos populares, como a proibição de religião aos judeus, a proteção aos índios e a vedação do divorcio que foi burlada pelo desquite e casamentos em embaixadas, etc[16].

Por outro lado, Sabe-se que a sociedade brasileira contemporânea parece exigir, cada vez mais, a velocidade e a celeridade dos processos, postulando um Judiciário que dê rápida solução aos litígios. Daí porque, no âmbito da chamada “Reforma do Judiciário”, foi providenciada a inserção do direito à razoável duração do processo no catálogo dos direitos fundamentais constitucionais[17]. Não é por outro motivo que, em duas ocasiões, os presidentes dos três poderes da República assinaram o chamado “Pacto por um Judiciário mais rápido e republicano”[18], assumindo compromissos políticos orientados para a promoção de medidas que facilitem a obtenção deste resultado. No âmbito destas reformas processuais, a preocupação também é crescente, já que se atribui a uma suposta lentidão dos processos criminais a causa de impunidade que provocaria aparente insegurança da população.

Antes da independência do Brasil, o Processo Penal foi regido, sucessivamente, pelas Ordenações Afonsinas, Manuelinas e Filipinas, tendo esta última vigorado até a edição do Código de Processo Criminal, promulgado pela Lei 29, de Novembro de 1832. Posteriormente, com o golpe de 1937, mediante decretos-lei que não passaram pelo Legislativo, foram editados os Códigos Penal – CP – e de Processo Penal – CPP –, de 1940 e 1941, respectivamente, em vigor até hoje. Apesar disso, o CPP passou por diversas alterações pontuais, especialmente a partir da década de 1990. Em 2001, várias propostas foram agrupadas em sete projetos de lei, dos quais três foram aprovados em 2008 (Lei 11.689, 11.690 e 11.719), gerando uma “reforma tópica” que alterou profundamente o rito procedimental

Atualmente, Tramita na Câmara dos Deputados, sob o número 8.045/2010, o projeto de novo Código de Processo Penal (CPP), com a promessa de que sua aprovação irá colaborar na redução da impunidade no Brasil.

Dois aspectos deste projeto têm profunda relação com os temas abordados: [1] a prevalência do sistema acusatório (art. 4º), com restrição aos poderes do juiz com relação à iniciativa probatória, chegando à instituição do juiz de garantias (previsto a partir do art. 14, separando-se o juiz que atua na fase da investigação criminal daquele que comanda a ação penal, para proibir que presida a ação o juiz que tenha determinado ou decidido alguma medida liminar ou de prova durante o inquérito) e [2] o novo procedimento sumário, previsto a partir do art. 283, permitindo-se que o Ministério Público e o Réu façam um acordo até o início da instrução, no qual à confissão, parcial ou não, com relação aos fatos imputados e, consequentemente, aplicação imediata das penas mínimas possíveis, com dispensa da produção da prova e validade de sentença penal condenatória.

Por fim, não se pode deixar registrar a ressalva de que, embora as comparações entre os sistemas possam trazer aprimoramentos para cada um deles, a ligação entre o Direito e os valores Sócio-culturais de uma determinada Sociedade (revelada pela evolução histórica dos Sistemas Jurídicos), não se afigura conveniente a migração pura e simples de institutos jurídicos ou normas estrangeiras sem a devida adaptação à realidade e à Constituição brasileira. A importação descontextualizada de sistemas estrangeiros implicará não apenas uma invalidade jurídica, mas também a sua ineficácia, pois desfigurada a base social que poderia ampará-la. A simples transposição do “plea bargain” (que já sofre críticas nos EUA) e do “sistema acusatório” para a realidade brasileira pode gerar graves distorções, como as observados atualmente no Sistema Norte-Americano. Por isso, a importação destes modelos não pode ser feita sem a devida crítica, pois as sociedades estrangeiras são diferentes da brasileira, seja no que se refere à sua formação econômica e demografia, seja no que toca à sua Cultura e Valores.

4 Bibliografia utilizada.

KOURLIS, Rebecca Love. Institute for the Advancement of the American Legal System: presentation. Palestra proferida no JUDICIAL SEMINAR ON UNITED STATES LAW. Denver: Sturm College of Law, 15 fev. 2010. Anotações do curso.
RAMOS, João Gualberto Garcez. Processo Penal Norte-Americano. Palestra proferida no Curso de Currículo Permanente –Módulo IV – Direito Penal e Processual Penal (edição presencial). Florianópolis: Auditório da Justiça Federal, 21 out. 2011. Anotações do curso.
ROSENN, Keith S. O jeito na cultura jurídica brasileira. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América: leis e costumes políticos que foram naturalmente sugeridos aos americanos por seu estado social democrático. Tradução de Eduardo Brandão. São Paulo: Martins Fontes, 2001

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[1] TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América, p. 7-11.

[2] TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América, p. 13-14.

[3] TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América, p. 43-44.

[4] TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América, p. 44.

[5] TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América, p. 47,

[6] TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América, p. 48.

[7] TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América, p. 69-70.

[8] TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América, p. 71-74.

[9] TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América,  p. 80-81.

[10] TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América, p. 99-102.

[11] TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América, p. 107

[12] TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América, p. 111-113.

[13] TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América, p. 113.

[14] TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América, p. 114.

[15] TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América, p. 115/117.

[16] Para o tema, confira-se: ROSENN, Keith S. O jeito na cultura jurídica brasileira.

[17] Art. 5º, inc. LXXVIII: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).

[18] Trata-se de dois Termos de compromisso político realizados pelos presidentes dos Poderes nos quais arrolaram diversas medidas administrativas e projetos de lei prioritários a serem implementados com os objetivos de acelerar os processos judiciais e melhorar o acesso à Justiça mediante simplificação dos procedimentos, valorização dos juizados especiais, ampliação da informatização do processo, dentre outros. O primeiro foi assinado em 15 de Dezembro de 2004, pelos presidentes Luiz Inácio Lula da Silva; senador José Sarney, do Senado; deputado João Paulo Cunha, da Câmara; e ministro Nelson Jobim, do Supremo Tribunal Federal. O segundo foi assinado em 13 de Abril de 2009, pelos presidentes da República, Luiz Inácio Lula da Silva; do Supremo Tribunal Federal, ministro Gilmar Mendes; da Câmara dos Deputados, Michel Temer; e do Senado, José Sarney.

Está tudo à venda ?

Por que uma aldeia suíça que aceitava receber uma usina nuclear mudou de idéia quando lhe foi oferecido incentivo econômico ? Por que pais passaram a atrasar-se mais ainda para buscar seus filhos numa escola quando foi estipulada multa pelo atraso ? Por que os amigos trocam presentes de natal entre si ao invés de simplesmente entregar dinheiro para que o outro escolha aquilo que de fato deseja ? Exemplos reais e outras indagações são apresentados por Michael Sandel em sua obra “O que o dinheiro não compra: os limites morais do mercado” para discutir a possibilidade ética da universalização da lógica da compra e venda. Seria possível criar um mercado de compra e venda de filhos adotivos ? Vender lugares na fila de doação de órgãos ? Fazer uma bolsa de apostas sobre quem morrerá primeiro ?

Num breve resumo da obra de Sandel, ele aponta dois principais argumentos contrários ao uso do mercado como regra para todas distribuições de bens: [1] a objeção da equanimidade, ou seja, de que a troca ou compra e venda dependem de um livre consentimento, que não existe em situações de extrema necessidade ou de desconhecimento das informações e [2] a objeção da corrupção (ou degradação), pela qual o estabelecimento de um preço para certos bens degrada moralmente este bem a ponto de tirar o seu valor.

A diferença fundamental entre estes dois argumentos é que o primeiro admite a lógica de mercado para um tipo específico de relação moral ao passo que o segundo estabelece limites.

Aplicando a segunda objeção nos exemplos dados acima (que são reais), Sandel aponta que os suíços admitiam receber a usina nuclear apesar de todas as conseqüências negativas porque entendiam que era uma obrigação cívica em prol da coletividade; porém, quando inserido o incentivo econômico, a questão passou a ser vista sob outra ótica, a meramente financeira, retirando o valor moral que aquele ônus acarretava. O mesmo ocorreu com a creche que, pretendo evitar os atrasos dos pais em pegar seus filhos, impôs uma multa; este encargo financeiro transformou a obrigação moral de não se atrasar em um simples preço a pagar pelo atraso; ou seja, aquilo que antes era vergonhoso, e por isso insuportável, passou a ser um mero ônus financeiro, suportável.

É possível fazer um paralelo com a idéia de igualdade complexa ou esferas de justiça da obra de Walzer (“Esferas da Justiça: uma defesa do pluralismo e da igualdade”), para quem a Igualdade consiste em evitar a dominação de um bem social (dinheiro, cidadania, poder político, amor, educação etc) pelo só fato de se possuir outro bem social. Em outras palavras, a distribuição de um bem (amor) depende de fatores internos a ele, e não à disponibilidade de outro (dinheiro, por exemplo). Segue a máxima de que “nenhum bem social x será distribuído a quem possua algum outro bem y meramente porque possui y e sem desconsideração ao significado de x”. No seu modelo, cada bem social corresponde a uma esfera distributiva e os critérios de distribuição de cada uma delas não poderia ser afetado pelas demais esferas, pois os bens sociais apóiam-se em redes de significação compartilhada e seguem uma lógica de distribuição interna a cada um deles. Para ele, há três critérios – ou princípios distributivos – identificáveis num primeiro momento: livre intercâmbio, mérito e necessidade. [Para outra abordagem desta mesma linha deraciocínio – não confusão entre as esferas ou camadas morais – vide a concepçãode Andre Comte-Sponville sobre as relações entre Economia, Ciência, Política,Direito e Amor/Ética, clicando aqui].

Tomando estas para o caso brasileiro, nesta semana noticiou-se que uma catarinense está participando de um Reality Show estrangeiro no qual leiloará sua virgindade.  Como não se trata de pessoa em extrema necessidade financeira e que aparentemente tem plena capacidade e conhecimento para entender as repercussões de seu ato, a primeira objeção não se aplica. Porém, será que o leilão da virgindade não degrada aquilo que seria a concepção moral do ato de amor ou se trata apenas do reflexo de uma valoração já existente nas relações sexuais? 

Não são respostas fáceis, mas talvez o momento seja o de iniciar o debate e, neste contexto, a recente obra de Michael Sandel tem uma contribuição enorme a dar.

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Fiquei vários meses sem postar nada neste Blog em função da absoluta falta de tempo que as atividades associativas tem me roubado. Tentarei retomar os posts, ainda que esporadicamente. 

Retrospectiva

Revendo os artigos/post anteriores deste Blog, resolvi fazer uma breve reconstrução de algumas das discussões sobre o tema “Justiça” para comemorar os quatro mil acessos recebidos desde o início.

Discutir a “Justiça” é fundamental.

O problema sobre o quê é justo ou não é algo relevante, pois este Valor atua como um motivador das ações humanas e também porque atualmente está prevista expressamente nos textos constitucionais e legais (vide post sobre a importância desta discussão). Além disso, a discussão ética é fundamental para a própria manutenção do Estado, uma vez que, a longo prazo, não se sustenta a “Hipótese Cínica” de que o Poder basta por si só e que as leis são meras “folhas de papel” (vide a resposta à hipótese cínica).

O grande problema é que há várias divergências sobre os critérios que definem se uma ação é justa ou não e se ela é importante em si ou se é um instrumento para maximização de outros valores, como liberdade, igualdade ou felicidade (clique aqui para uma introdução ao conceito de Justiça).

Assim é que, numa simples distribuição de um bem, há vários resultados diferentes conforme seja o critério utilizado. A questão parece, portanto, ser mais de definição de um procedimento de discussão sobre estes critérios, levando à necessidade de uma teoria procedimental sobre as teorias materiais de Justiça (para ler sobre a confusão entre os critérios morais e a diferença no resultado num caso prático, clique aqui).

No Direito, isso leva à importância da discussão do Direito como Argumentação aliada à necessidade de discussão Social, Política e Ética do fenômeno, incluindo as relações de poder internas ao Judiciário) e às corporações (OAB, MP, Executivo, Legislativo, Etc.) e externas com a Sociedade, para evitar os males da arbitrariedade, qualquer que seja a esfera que age em “Katchanga” (contra a Katchanga, clique).

Sobre o Judiciário, por exemplo, dentre outras questões, é importante debater :

- a importância de um sistema de imposição de penas como forma de proteger a liberdade possível dos cidadãos, a fim de evitar a “desonestidade racional”;

- neste sistema de controle, decidir sobre quem controla o controlador;

- o dever do STF de não decidir preocupando-se com uma legitimidade “midiática”;

- a importância da independência ou autonomia da decisão do juiz;

- a necessidade de se rever a capacidade do Estado juiz de fazer valer o Direito, para poder atender às vítimas (no processo penal) e aos credores (no processo cível);

- a impossibilidade de atender a milhares de processos em pouco tempo, causando um dilema entre qualidade e quantidade.

Há vários modelos para discutir esta interdependência entre Política, Direito, Moral e Ética (vide um exemplo aqui) e questões inerentes aos próprios limites entre Político e Jurídico (veja aqui) ou o próprio conceito de Direito (vide os diversos conceitos de Direito).

Por isso, também é necessário problematizar várias áreas do Direito, como o tributário, o processual , a responsabilidade civil, etc.; mas sempre com esta perspectiva que entrelace das questões morais, políticas e jurídicas.

Não existe uma resposta pronta e definitiva, mas sim sugestões que, um dia, talvez aprimorem o sistema atual em busca da utopia (sendo esta um alvo que nos impele a fazer o que é possível no dia a dia).